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のための商標出願講座
～商標出願前に考えること（どのようにすれば商標権を取得できるのか）～

　次は、商標出願です。商標出願の際に、考えるべき３つの重要な点があります。それは、使用の有無、識別力、他人の商標と類似していないこと、の３つです。他にも考えるべきポイントはあるかもしれませんが、ここでは、この３つに絞って解説したいと思います。

2. 識別力

　思い入れを持って考えた「商標A」ですが、商標登録されるためには、自他商品識別力が必要とされます。

　例えば、「テレビ」などの普通名称、「観光ホテル」などの慣用商標、「エコ」などの品質を表しただけの商標、単位や元号などは、一般名称として用いられ、もはや、誰の商標であるかを観念することができません。

　一般的には、ある観念を直観させる商標や、特定の語の意味合いを生じさせる商標（人の名前など）は、識別力がなく、創造的な商標（例えば、「panasonic」）、恣意的に用いられる商標（例えば、スマートフォンに「Apple」）、ある観念を直観させずに暗示に留まる商標などは、識別力がある、とされます。

　ただし、識別力がないと思われる場合であっても、文字の書体が特異なものであったり、文字を囲むように図形が付されていたり、文字などが一部結合されたり、普通に用いられる態様ではない態様の商標は、識別力がある、とされます。

　また、当初、識別力がない商標とされたものが、長年、ある特定の人のみの使用により、その特定の人の商標であると認識される場合もあり、そのような商標も商標登録が可能な場合があります。

3. 他人の商標と類似しないこと

　「商標A」が他人の商標（例えば、「商標A'」）と類似していると、「商標A」を使用する人と、「商標A’」を使用する人とで、どちらがどちらの商標を使用するのか、わからなくなってしまいます。そのため、「商標A」が「商標A'」と類似していないことが重要です。このような商標の機能を「自他商品識別機能」と言います。

　では、どのようにして「商標A」と「商標A’」とが類似しているか否かを判断するのでしょうか？　最高裁判例（「氷山印事件」最高裁昭和43年2月27日判決(昭和39行（ツ）第110号)）とその後の審査基準では、商標の類否は、

・外観

・称呼

・観念

の３つの要素によって判断することになっています。「外観」は見た目の紛らわしさ、「称呼」は読み方の紛らわしさ、「観念」は意味が同一か、をそれぞれ表しています。

　また、商標の一部（例えば、「商標A’」の一部）を抽出して、その一部と他の商標（例えば、「商標A」）とで類似しているか否かを判断する場合もあります（「つつみのおひなやっこや事件」最高裁平成20年9月8日判決（平成19（行ヒ）第223号））。所謂、結合商標と呼ばれている商標です。

　他人の商標は、ネットで検索したりすることも可能ですが、特許庁が提供する検索サービス（特許情報プラットフォーム（J-Plat Pat））が便利です。